Fusie en samenwerking in de zorg, zorgvuldig bewegen tussen regelgeving en praktijk
Dat het zorgveld volop in beweging is en blijft, bleek uit de vraag naar en de interesse voor het thema fusie en samenwerking. Veel leiders in het netwerk van Movimento gaven aan een themabijeenkomst over dit onderwerp graag bij te wonen. Ondanks het uitstel, als gevolg van de corona-jaren, was het Movimento’s tweede Pallas Café, op 20 september jl. afgeladen vol en konden de juristen van Nysingh rekenen op een aandachtig gehoor, veel vragen en interessante casussen.
Eveline Schmitt-Hoogeterp, Hanneke van der Spoel en Marjolijn van Deventer van Nysingh advocaten en notarissen, namen, als specialisten op hun vakgebied, het gehoor op boeiende en interactieve wijze mee in het complexe woud van regelgeving en noodzakelijke aandachtspunten. Deze experts zijn in hun dagelijkse werk druk met opdrachten in de zorgsector, onder meer als huisadvocaat van grote ziekenhuizen en verzorgingshuizen. Nysingh begeleidt veel fusies en overnames in de zorgsector.
Samenwerken in een complex zorgveld
Het regeerakkoord 2021-2025 Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst, stipte bij publicatie aan wat in de praktijk al zichtbaar was: willen we de zorg voor iedereen betaalbaar, beschikbaar en bereikbaar houden, dan moeten we kijken hoe het anders kan. We willen het solidaire, toegankelijke en kwalitatief hoogwaardige van onze zorg houden, maar zien ons tegelijkertijd geconfronteerd met een, in toenemende mate, complexer wordende zorgvraag en stijgende zorguitgaven, waardoor de financiële houdbaarheid onder druk staat en blijft staan. Bovendien zien we dat de zorgvraag van een cliënt of patiënt steeds vaker breder is dan wat één aanbieder kan leveren. En hoewel de juristen van Nysingh vermoeden dat de grootste golf aan fusies bij de tweede- en derdelijns zorgorganisaties voorbij is, maken deze componenten dat samenwerking tussen zorgaanbieders belangrijk blijft, omdat de sector in beweging blijft. Movimento ziet momenteel onder eerstelijns organisaties een toename van samenwerking.
Vormen en regels om rekening mee te houden
Zonder uitputtend te zijn werden tijdens de themabijeenkomst als eerste de verschillende vormen van samenwerking besproken. Besproken werden:
- Samenwerken op contractbasis
De juristen van Nysingh onderscheidden hier twee vormen, de samenwerkings-overeenkomst en de overeenkomst van onderaanneming. Is er bij de samenwerkings-overeenkomst sprake van een bepaalde gelijkwaardigheid en sluiten partners hun eigen overeenkomst af met bijvoorbeeld een zorgverzekeraar, bij de overeenkomst van onderaanneming is dat logischerwijs niet het geval. Hanneke en Eveline wezen er op, dat het verstandig is om de overeenkomst met de zorgverzekeraar, het zorgkantoor of de gemeente goed te checken, omdat vaak een beperking voor de inzet van onderaannemers wordt in deze overeenkomsten wordt opgenomen.
- Joint Venture
Ook bij de Joint Venture houden partners hun zelfstandigheid. Zij richten een juridisch zelfstandige entiteit op, veelal om een bepaald project of economische activiteit op te zetten. Eén van de vragen uit de zaal ging over de coöperatie-vorm en de complexiteit van het regelen van de kosten van gemene regeling. Daarop werd aangegeven dat in dergelijke situaties het altijd verstandig is om een fiscalist in te zetten omdat er vrijwel altijd specifieke eisen zijn waaraan moet worden voldaan. De coöperatie is een interessante vorm, ook omdat zij zelf als zorgaanbieder kan worden aangemerkt. In dat geval moeten de leden in onderaanneming gaan werken en daarvan zagen we dat dit niet altijd conform de afspraken met de verzekeraar, het zorgkantoor of de gemeente kan. De coöperatie kan ook beperkter worden ingezet, bijvoorbeeld uitsluitend om namens leden te onderhandelen met verzekeraars, zorgkantoren en gemeenten of als ondersteunende dienst aan de leden.
- Bestuurlijke fusie – personele unie
De bestuurlijke fusie wordt vaak gebruikt als opmaat naar een juridische fusie. Bij de bestuurlijke fusie of personele unie blijven de zorginstellingen gescheiden functioneren en behouden ze hun eigen autonomie, identiteit en financiën. Wel ontstaat er vaak bestuurlijke verwevenheid en wordt er gestuurd op gezamenlijk beleid en samenwerking. De bestuurlijke fusie wordt ook in de statuten van de deelnemende zorginstellingen verankerd.
De juristen van Nysingh stipten hier bij aan dat externe toezichthouders zoals ACM en NZA niet altijd happig zijn op bestuurlijke fusies. Daarnaast moet er bij een bestuurlijke fusie zoveel informatie worden aangeleverd, dat je net zo goed juridisch kunt fuseren. De tip van Nysingh was dan ook om de NZA zo vroeg mogelijk, al bij de intentieverklaringen, mee te laten denken en lezen. De ervaring leert namelijk dat, als je het bestuurlijke traject gedegen aanpakt en de externe toezichthouder goed aansluit, een juridische fusie vaak slechts nog een hamerstuk is.
- Activa – passiva transactie
Een voordeel, dat tegelijk ook een nadeel kan zijn, is dat je bij een activa-passiva transactie als het ware kunt kiezen wat je overneemt. Dat geldt in de basis ook voor langlopende contracten, maar er zijn altijd uitzonderingen, zo werd gewaarschuwd. Met betrekking tot medewerkers, wordt bij een activa – passiva transactie gekeken welke medewerkers uitsluitend, of in hoofdzaak werkzaam zijn voor de over te nemen partij. Daarbij geldt dat je alle medewerkers, dus ook de mensen die door ziekte zijn uitgevallen, moet meenemen. De NZA kijkt ook of het onderdeel dat ‘overblijft’ levensvatbaar is; sterfhuisconstructies zijn geen optie. Deze vorm kent weinig fiscale voordelen.
- Juridische fusie
Dit is de meest vergaande en tijdrovende variant. Twee of meer zorgorganisaties gaan op in één nieuwe juridische entiteit en alle rechten en plichten gaan in één keer over naar deze nieuwe entiteit. Een notariële akte is vereist. Omdat de verdwijnende rechtsperso(o)n(en) op houden te bestaan is een liquidatieprocedure nodig. Aandachtspunt is dat crediteuren van de verdwijnende rechtspersoon verhaal kunnen halen bij de verkrijgende rechtspersoon, dus het is zaak om als verkrijgende rechtspersoon goed zicht te hebben op wat je precies overneemt aan verplichtingen.
De experts van Nysingh presenteerden vervolgens een overzichtelijk en handzaam stappenplan voor de juridische fusie, wat bij enkele aanwezigen leidde tot interesse in een stappenplan voor samenwerkingen zonder juridische verbanden. Ook dergelijke samenwerkingen kennen aansprakelijkheden, zo bevestigden de juristen. Het loont dus om te investeren in een model dat voor het doel passend is; dat betaalt zich wel uit.
En dan de mens…
Na een pauze, waarin de aanwezigen genoten van het diner en geanimeerde gesprekken aan de diverse tafels, vervolgde Marjolijn van Deventer de bijeenkomst met een betoog over de arbeidsrechtelijke elementen bij een fusie.
De bestuurlijke fusie heeft in het algemeen niet zo veel consequenties als het gaat om personeel, maar bij de juridische fusie is dat een geheel ander verhaal: het personeel treedt in dienst bij de verkrijgende instelling, maar behoudt van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden. Vaak wordt bij verschillen voor gekozen om te harmoniseren.
Marjolijn gaf aan dat het verstandig is om aan de hand van art. 7:633 Burgerlijk Wetboek te kijken of sprake is van overgang van onderneming (OvO). Harmonisatie op basis van deze OvO is juridisch niet toegestaan, maar in de praktijk kiezen organisaties voor een overgangsprotocol, wat eigenlijk neerkomt op harmonisatie. Vakbonden werken hier veelal aan mee, maar over het algemeen geldt ook dat er geld bij moet. Overigens zou het wel eens zo kunnen zijn constateerden deelnemers in de groep, dat er in de huidige context een verschuiving zou kunnen optreden: door de grotere keuze op de arbeidsmarkt voor personeel is of wordt die bescherming in sommige contexten wellicht minder belangrijk voor mensen.
Het pensioen verdient speciale aandacht, zo gaf Marjolijn aan. De verkrijgende organisatie kan namelijk een eigen pensioenregeling toepassen en dat kan voor medewerkers betekenen dat er het nodige wijzigt. Het is verstandig om de kosten hiervan in beeld te krijgen door dit onderwerp mee te nemen in het due diligence onderzoek. Een uitzondering geldt voor organisaties die vallen onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Dat verplichte fonds is altijd leidend.
Het volgende thema dat Marjolijn aanstipte behandelde de reorganisatie in relatie tot de fusie. In de basis geldt dat ontslag, uitsluitend wegens overgang van onderneming, verboden is. Ontslag voor of na overgang van onderneming in verband met economische, technische of organisatorische redenen is toegestaan, maar moet via het UWV lopen. Bij collectief ontslag gelden nog aanvullende eisen: overleg met vakbonden over een sociaal plan en een meldingsplicht bij het UWV. Van collectief ontslag is sprake wanneer 20 of meer medewerkers binnen 3 maanden hun ontslag krijgen.
Verder kan onderscheid gemaakt worden tussen reorganisatie na bestuurlijke fusie, maar voor juridische fusie enerzijds, en reorganisatie na juridische fusie anderzijds. Bij de eerstgenoemde variant reorganiseren beide instellingen hun eigen organisatie en fuseren er dus twee ‘schone’ organisaties. In het tweede geval, reorganisatie na juridische fusie, vindt de selectie van boventallig personeel in beginsel plaats door afspiegeling over de hele organisatie. Tussen de twee varianten kan een groot verschil zitten als het gaat over welke medewerkers afvloeien.
Ook in het betoog van Marjolijn werd weer duidelijk dat het verstandig is om betrokken in- en externe partijen, zoals vakbonden en medezeggenschapsorganen, zo vroeg mogelijk aan te sluiten in (voorgenomen) fusietrajecten en duurzame samenwerkings-verbanden. Neem de tijd, houd minimaal de wettelijke richtlijnen aan en geef de samenwerking met partijen prioriteit, daar waren de aanwezigen het wel over eens.
De NZa en de ACM
Tot slot nam Eveline nog een aantal sheets over de Autoriteit Consument & Markt en de Nederlandse Zorgautoriteit door met de aanwezigen. De (verschillende) rollen van de organisaties werden verhelderd en het wetsvoorstel voor de herpositionering van de taken van de NZa kwam ter sprake.
Het onderwerp maakte bij de aanwezigen veel los. Er werden een aantal vragen en casussen voorgelegd en sommigen van de aanwezigen stipten aan dat de NZa bij veel mensen in de zorg de nodige onrust teweeg brengt. De vraag werd gesteld in hoeverre de toetsing van de NZa in de huidige arbeidsmarkt nog helpend is. Het leverde her en der een geanimeerde discussie op en ervaringen werden uitgewisseld.
Bij fusies of overnames kunnen twee onderdelen uit de Mededingingswet een rol spelen:
- De samenwerking kan een concentratie opleveren die in bepaalde gevallen voorafgaand aan de totstandkoming moet worden gemeld bij de NZa of ACM
- De samenwerking kan aan het kartelverbod getoetst moeten worden.
Moet een concentratie aan zowel NZa als ACM gemeld worden, dan eerst melden bij de NZa, zo gaf Eveline aan. Onder een concentratie wordt dan verstaan een fusie, de verkrijging van zeggenschap en de oprichting van een joint venture die duurzaam economisch zelfstandig op een markt actief is.
Hoewel NZa en ACM beide toezicht houden op deze concentraties in de zorg ligt de focus van de NZa op de toets of de zorgaanbieder de effecten van de fusie voldoende in kaart heeft gebracht en belanghebbenden, zoals cliënten en personeel voldoende heeft betrokken. Doel van de toets is of de kwaliteit van zorg gewaarborgd blijft. De ACM toetst of er voldoende concurrentie overblijft. De ACM geeft pas achteraf toestemming, ook al laat je ze al in een vroegtijdig stadium meelezen en vraag je om advies.
Tijdens het betoog van Eveline werd duidelijk dat de trajecten bij deze beide instanties veel tijd kosten en dat niet melden hoge boetes met zich mee kan brengen.
Met het deel over de NZa en ACM kwam er een einde aan een boeiende avond over een onderwerp dat veel zorgorganisaties en hun bestuurders bezig houdt. Samenwerken, om de zorg voor iedereen betaalbaar, beschikbaar en bereikbaar te houden.
Judith Hopster
